近日，2021年6月河南省高院对当地政协委员提出的《关于取消二审改判案件需征求一审办案人及主管领导意见制度的提案》的答复在网上流传。二审程序问题又浮出。
去年，山东某基层法院给当事人的“友情提示”，称“上诉发回重审、改判的概率比较低。从统计情况看，二审案件发回重审、改判率大约 5%左右。因为，对同一件事情的分析判断及处理，共读一本法律书的法官，一般不会出现较大的偏差和误差，所以，改变判决、发回重审的几率较小。”
我国建国初期也随国际主流采用三审终审制。当前，我国学界也有不少学者建言我国重回三审终审。众所周知，欧美、德日奉行三审终审制。如果可以完全信赖“对同一件事情的分析判断及处理，共读一本法律书的法官，一般不会出现较大的偏差和误读”，为何世界的主流国家会实行三审终审制？显然，即便同读一本法律书的法官，案件的事实、证据及法律适用问题，并不是一成不变、千人一面。相反，在稍微复杂一些的案件中，事实的查明、法律的适用原本就是一个千人千面的大难题。
已经较其他国家少了一审的情况下，当前的“两审终审”，在刑事诉讼领域，甚至可以说已经沦为了实质性的“一审终审”。二审已经名存实亡，沦为过场。当下的当务之急，并不是我们要不要回归三审终审，而是如何让我们的二审程序能够发挥保证案件质量，纠正冤假错案的应有效果。
1、 用制度纠正法官在二审中的不作为
如果说一审程序中的法官，大多数还有一种对案件积极负责的态度。那么二审法官对案件的态度更多的时候是消极的。刑事二审程序中绝大多数“有经验”的法官，可以毫不夸张的说，把最大的精力放在了如何应付律师提出的开庭申请，发回重审要求，针对案件事实、证据、法律问题上。而不是放在了案件本身。
一个“有经验的”法官，联系到律师以后的第一件事是催促：赶紧提交辩护意见。如果一个“没有经验“的辩护律师，替当事人拟了上诉状，并且律师也署了名；或者一开始就提交了辩护意见，“有经验”的法官往往会“喜出望外”，认为二审马上可以维持的“最大的阻碍”已经铲除。
一个“有经验的”二审法官，二审审理基本不会阅卷。“看看一审判决怎么判的，再看看上诉状怎么写的，律师提出的辩护意见是什么就行了，阅卷就是浪费时间”。这话乍一听似乎也有道理，等二审维持裁定下达后，哪怕是一审把留置期间的几个月时间都没有折抵刑期这样的显而易见的低级错误，这位“有经验的”老法官都“没舍得”改正。在辩护意见已经清楚的点明这一点，在多次反映这个低级错误的情况下，这个“有经验的”老法官，为什么面对如此显而易见的错误，还怙恶不悛？
答案只有一个：他认定“我就这样维持，你申诉也是石沉大海，谁能把我怎么样”。这样的错误，对于被告方来说，无异于非法拘禁了几个月，但当前的机制制度，又有几个被追责？这是这位“有经验”的法官，既不会阅卷、又连显而易见错误也可以不管不顾硬下维持裁定的根本。
一个“有经验”的二审法官，即便维持的裁定已经定稿，在辩护人提出开庭申请的情况下，尤其是存在刑诉法第二百三十四条明确规定“应当开庭”的情况下，会“勉为其难”地表态会开庭。表面功夫做足以后，开庭当庭或隔天就已经作出了维持裁定，但是案件问题严重又怕马上下达“打草惊蛇”，还在与律师虚与委蛇，“你有什么意见可以继续提，我们合议庭还在研究”。
一个“有经验”且胆子大的二审法官，甚至连应当二审开庭审理的案件也敢不开庭。表现得非常真诚、贴心，“这样吧，你要求开庭不就是为了让法官听听你们的意见吗？我可以当面听取你们的意见。”见面当时，也会表态支持辩护人在案件中提出的问题确实存在。结果二审裁定下达后，发现这位“有经验”的法官已经拟好了维持裁定，就差盖章。再看看他早就已经写好的裁定，压根都没有提及辩护人的意见！
……
让二审轮空的原因，根源还是当前的机制出现了问题。比如，重大疑难案件一审法院的请示汇报制度、二审改判发回要经过二审法院内部层层审批、还有类似于出现在河南某些地方的二审改判发回需要征求一审法院意见等等。正是这些逃逸在刑诉法之外制约二审发挥作用的机制存在，坏机制塑造出的二审法官，竟会把精力用在了打造一整套虚与委蛇的“话术”，当面一套背后一套，应付被告人及辩护人提出的问题。
2、修订刑诉法势在必行，要求刑事二审全部开庭审理
不开庭的二审，从处理的方式方法上，和申诉、复议、信访有什么两样？把一个原本货真价实的审判程序搞得神神秘秘，都不知道法官有没有阅卷、合议庭有没有合议，将司法上的审判程序沦为一行政化色彩的复议程序，是我国当前二审程序乃至刑事审判程序亟待解决的问题。可以毫不忌讳地说，二审不开庭是二审轮空的“罪魁祸首”。
对于正当审判程序来说，最重要的两个原则就是直接原则和言辞原则。直接原则要求裁判结果的形成应当以经过庭审直接调查、核实、审查后的证据为依据，控辩双方以及其他诉讼参与人都应当亲自到庭参加庭审，参与法庭调查、陈述、辩论等活动；要求法官应当直接参与法庭审理，对案件展开调查，对在案证据进行核实、审查，并充分听取控辩双方的意见等，经此过程所得证据方能作为定案的依据，其他在庭前或庭后形成的材料不具有证据效力；要求法官在其所经历的法庭审理基础上，形成的内心确信并做出裁判，不得依据其他材料或案卷定案、裁判，亦不应受未参与庭审的其他人影响。
言词原则，也可以理解为“口头原则”“言词辩论原则”或“言词审理原则”，要求庭审中进行的所有活动，包括陈述主张、发表意见、辩论等，都应当通过口头、言词表达的方式进行。法官在庭审过程中以最直接的方式听取控辩双方、当事人、证人等各方的意见，形成对案件最为直观的印象，避免其单方面从书面证据、材料中获取案件信息，仅“书面”审理案件，同时也给予当事人充分的申辩机会。
当前刑事审判二审不开庭，既不符合正当程序要求的直接原则，更不符合言辞原则。书面审的刑事二审，我们法官哪怕是肯看卷宗来定案，都算是好法官了。对于一个不开庭的审判，法官原本工作强度大，大多数法官恐怕和上文提及的那位典型的“有经验”的老法官一样，恐怕连阅卷的动力都没有。正是这样的制度设计，让一个打算二审开庭的法官可能还会面临同仁的诘难“大家都不开庭，就你事儿多”。
在这样的坏制度设计下，一个肯阅卷的二审法官竟然可以说是一个好法官，一个肯二审开庭的法官竟然成了好法官。能够发回改判的法官，可谓司法英雄。而这一切原本就是一个法官最基本的职业操守。
在2007年，已经开始了死刑案件二审必须开庭的要求。看来，不是全国人大、最高法、最高检这些负责顶层设计的机构不知道开庭对于刑事审判的重要性。那些被判处无期徒刑、有期徒刑的被告，难道就不值得在立法上要求开庭审理？
（作者：丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。）
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